Attention, les crises sont un moment idéal pour que l'État s'empare du pouvoir — on le voit déjà au Canada

PAR BRUCE PARDY, Le Financial Post

Opinion: Mais même une calamité imminente ne justifie pas la tyrannie d'une discrétion sans entraves

800 ans se sont écoulés depuis la Magna Carta. Partout dans le monde, les gouvernements aspirent désormais à démolir le concept qu'il a contribué à établir : l'État de droit. À Ottawa la semaine dernière, où le Parlement a adopté une loi d'urgence donnant au ministre des Finances des pouvoirs extraordinaires pour dépenser et emprunter sans contrôle législatif, la justification était COVID-19. Mais ne vous y trompez pas : le projet de concentration du pouvoir dans l'exécutif et d'usurpation du rôle des législateurs a un long pedigree.

Il y a près de 20 ans, l'expert en droit administratif, le professeur David Mullan, écrivait : « Ce qui était autrefois généralement justifié uniquement en temps de guerre ou dans d'autres situations d'urgence est devenu de plus en plus courant : la promulgation de lois avec très peu de possibilités de débat parlementaire et avec à la fois les principes et les détail laissé initialement à l'exécutif et également sujet à changement au gré de l'exécutif. En théorie, aucun bureau ou officier n'est au-dessus de la loi ou n'est habilité à se réconcilier au fur et à mesure. En pratique, cette théorie compte de moins en moins. Les gouvernements, y compris au Canada, n'aiment pas la primauté du droit.

Mais que signifie exactement « l'état de droit » ? Les théoriciens du droit diraient que c'est compliqué. Ce n'est pas nécessaire.

"La source du péril le plus insidieux n'est pas les méchants qui cherchent à faire du mal, mais les bureaucrates paroissiaux qui cherchent à faire le bien"
–Alan Borovoy

Pour le voir clairement, comparez-le à l'alternative : la règle des personnes. Lorsque Salomon a décrété qu'un bébé réclamé par deux femmes devait être divisé en deux, il avait le pouvoir absolu de décider quoi faire. Quand Henry VIII a ordonné qu'Anne Boleyn perde la tête, c'était aussi le pouvoir absolu. Dans chaque cas, les tyrans ont exercé leur domination personnelle pour le bien ou pour le mal.

La « primauté du droit » est l'idée inverse. Aucune autorité unique n'a le champ libre pour décider comment l'État utilisera sa force. La primauté du droit limite les pouvoirs de ceux qui gouvernent.

Il le fait en partie en séparant les pouvoirs entre trois branches du gouvernement. La Cour suprême du Canada a déclaré que la « séparation des pouvoirs » est une caractéristique fondamentale de la Constitution canadienne. Les législatures légifèrent. L'exécutif exécute. Les juges statuent.

Pour emprunter à Friedrich Hayek, on peut dire que les lois et non les personnes gouvernent si les législateurs adoptent des règles générales sans tenir compte des circonstances spécifiques auxquelles elles seront appliquées, si l'exécutif n'est pas en mesure de concevoir des règles qu'il doit mettre en œuvre, et si les tribunaux s'appliquent règles telles qu'elles ont été édictées pour des différends spécifiques. En principe, aucun bureau ou agent ne peut seul décider de ce qu'il convient de faire.

Mais pas en pratique. Les exceptions sont si courantes aujourd'hui qu'elles sont omniprésentes. La Commission des droits de l'homme, et non le législateur, déclare ce qui constitue une discrimination. La police décide d'exécuter ou non les ordonnances du tribunal. Les fonctionnaires du ministère de l'Environnement déterminent quand les impacts environnementaux sont admissibles. Le Cabinet décide quand les pipelines seront construits.

Une exception tenace à l'exception a été le contrôle et la supervision des mesures budgétaires exercées par la Chambre des communes – et maintenant à la suite de la législation de la semaine dernière qui a disparu pendant au moins les six prochains mois. Les législatures ne sont pas des victimes mais des facilitateurs de ce schéma.

C'est le Parlement qui a accordé au ministre des Finances ses vastes pouvoirs, tout comme les assemblées législatives du pays accordent régulièrement de vastes pouvoirs politiques à une longue liste de ministères, de commissions, d'agences et d'agents.

L'État de droit est gênant. Cela empêche les gouvernements et les responsables de trouver des solutions aux problèmes qu'ils perçoivent comme importants. Ce n'est pas son inconvénient mais son but. Même lorsque les efforts du gouvernement sont bien intentionnés, le pouvoir des fonctionnaires de résoudre les problèmes peut constituer une menace plus grave pour les citoyens que le problème lui-même.

Comme l'a dit un jour le regretté Alan Borovoy, ancien avocat général de l'Association canadienne des libertés civiles : « La source du péril le plus insidieux n'est pas les méchants malfaiteurs qui cherchent à faire du mal, mais les bureaucrates paroissiaux qui cherchent à faire le bien. Si l'État administratif moderne est incompatible avec l'État de droit, c'est à l'État qu'il appartient de s'adapter. Depuis des décennies, le courant circule fortement dans l'autre sens.

Les crises sont le moment idéal pour l'État d'avancer sur un territoire dont il ne voudra pas se retirer. Maintenant que la pandémie de COVID-19 est sur nous, les ministres du gouvernement et les responsables de la santé publique tournent la vis. Mais même une calamité imminente ne justifie pas la tyrannie d'une discrétion sans entraves. Une autorité illimitée pour répondre aux circonstances est une licence insupportable à dicter.

Bruce Pardy est professeur de droit à l'Université Queen's et siège au conseil d'administration du Justice Centre for Constitutional Freedoms.